De LA DIVISION DU TRAVAIL SOCIAL

Chapitre III

La solidarité due à la division du travail ou organique

La nature même de la sanction restitutive suffit à montrer que la solidarité sociale à laquelle correspond ce droit est d'une tout autre espèce.

Ce qui distingue cette sanction, c'est qu'elle West pas expiatoire, mais se réduit à une simple remise en état. Une souffrance proportionnée à son méfait n'est pas infligée à celui qui a violé le droit ou qui le méconnaît ; il est simplement condamné à s'y soumettre. S'il y a déjà des faits accomplis, le juge les rétablit tels qu'ils auraient dû être. Il dit le droit, il ne dit pas de peines. Les dommages-intérêts n'ont pas de caractère pénal ; c'est seulement un moyen de revenir sur le passé pour le restituer, autant que possible, sous sa forme normale. M. Tarde a cru, il est vrai, retrouver une sorte de pénalité civile dans la condamnation aux dépens, qui sont toujours à la charge de la partie qui succombe [119]. Mais, pris dans ce sens, le mot n'a plus qu'une valeur métaphorique. Pour qu'il y eût peine, il faudrait tout au moins qu'il y eût quelque proportion entre le châtiment et la faute, et pour cela il serait nécessaire que le degré de gravité de cette dernière fût sérieusement établi. Or, en fait, celui qui perd le procès paye les frais quand même ses intentions seraient pures, quand même il ne serait coupable que d'ignorance. Les raisons de cette règle semblent donc être tout autres : étant donné que la justice n'est pas rendue gratuitement, il paraît équitable que les frais en soient supportés par celui qui en a été l'occasion. Il est possible, d'ailleurs, que la perspective de ces dépenses arrête le plaideur téméraire, mais cela ne suffit pas à en faire une peine. La crainte de la ruine qui suit d'ordinaire la paresse ou la négligence peut rendre le négociant actif et appliqué, et pourtant la ruine n'est pas, au sens propre du mot, la sanction pénale de ses fautes.

Le manquement à ces règles n'est même pas puni d'une peine diffuse. Le plaideur qui a perdu son procès n'est pas flétri, son honneur n'est pas entaché. Nous pouvons même imaginer que ces règles soient autres qu'elles ne sont, sans que cela nous révolte. L'idée que le meurtre puisse être toléré nous indigne, mais nous acceptons très bien que le droit successoral soit modifié, et beaucoup conçoivent même qu'il puisse être supprimé. C'est du moins une question que nous ne refusons pas de discuter. De même, nous admettons sans peine que le droit des servitudes ou celui des usufruits soit autrement organisé, que les obligations du vendeur et de l'acheteur soient déterminées d'une autre manière, que les fonctions administratives soient distribuées d'après d'autres principes. Comme ces prescriptions ne correspondent en nous à aucun sentiment, et comme généralement nous n'en connaissons pas scientifiquement les raisons d'être puisque cette science n'est pas faite, elles n'ont pas de racines chez la plupart d'entre nous. Sans doute, il y a des exceptions. Nous ne tolérons pas l'idée qu'un engagement contraire aux mœurs ou obtenu soit par la violence, soit par la fraude, puisse lier les contractants. Aussi, quand l'opinion publique se trouve en présence de cas de ce genre, se montre-t-elle moins indifférente que nous ne disions tout à l'heure et aggrave-t-elle par son blâme la sanction légale. C'est que les différents domaines de la vie morale ne sont pas radicalement séparés les uns des autres ; ils sont, au contraire, continus et, par suite, il y a entre eux des régions limitrophes où des caractères différents se retrouvent à la fois. Cependant, la proposition précédente reste vraie dans la très grande généralité des cas. C'est la preuve que les règles à sanction restitutive ou bien ne font pas du tout partie de la conscience collective, ou n'en sont que ... états faibles. Le droit répressif correspond à ce qui est le cœur, le centre de la conscience commune ; les règles purement morales en sont une partie déjà moins centrale ; enfin, le droit restitutif prend naissance dans des régions très excentriques pour s'étendre bien au-delà. Plus il devient vraiment, lui-même, plus il s'en éloigne.

Ce caractère est d'ailleurs rendu manifeste par la manière dont il fonctionne. Tandis que le droit répressif tend à rester diffus dans la société, le droit restitutif se crée des organes de plus en plus spéciaux : tribunaux consulaires, conseils de prud'hommes, tribunaux administratifs de toute sorte. Même dans sa partie la plus générale, à savoir le droit civil, il n'entre en exercice que grâce à des fonctionnaires particuliers : magistrats, avocats, etc., qui sont devenus aptes à ce rôle grâce à une culture toute spéciale.

Mais, quoique ces règles soient plus ou moins en dehors de la conscience collective, elles n'intéressent pas seulement les particuliers. S'il en était ainsi, le droit restitutif n'aurait rien de commun avec la solidarité sociale, car les rapports qu'il règle relieraient les individus les uns aux autres sans les rattacher à la société. Ce seraient de simples événements de la vie privée, comme sont, par exemple, les relations d'amitié. Mais il s'en faut que la société soit absente de cette sphère de la vie juridique. Il est vrai que, généralement, elle n'intervient pas d'elle-même et de son propre mouvement ; il faut qu'elle soit sollicitée par les intéressés. Mais, pour être provoquée, son intervention n'en est pas moins le rouage essentiel du mécanisme, puisque c'est elle seule qui le fait fonctionner. C'est elle qui dit le droit par l'organe de ses représentants.

On a soutenu cependant que ce rôle n'avait rien de proprement social, mais se réduisait à celui de conciliateur des intérêts privés ; que, par conséquent, tout particulier pouvait le remplir, et que si la société s'en chargeait, c'était uniquement pour des raisons de commodité. Mais rien n'est plus inexact que de faire de la société une sorte de tiers-arbitre entre les parties. Quand elle est amenée à intervenir, ce n'est pas pour mettre d'accord des intérêts individuels; elle ne cherche pas quelle peut être la solution la plus avantageuse pour les adversaires et ne leur propose pas de compromis ; mais elle applique au cas particulier qui lui est soumis les règles générales et traditionnelles du droit. Or, le droit est chose sociale au premier chef, et qui a un tout autre objet que l'intérêt des plaideurs. Le juge qui examine une demande de divorce ne se préoccupe pas de savoir si cette séparation est vraiment désirable pour les époux, mais si les causes qui sont invoquées rentrent dans l'une des catégories prévues par la loi.

Mais, pour bien apprécier l'importance de l'action sociale, il faut l'observer, non pas seulement au moment où la sanction s'applique, où le rapport troublé est rétabli, mais aussi quand il s'institue.

Elle est, en effet, nécessaire soit pour fonder, soit pour modifier nombre de relations juridiques que régit ce droit et que le consentement des intéressés ne suffit ni à créer ni à changer. Telles sont notamment celles qui concernent l'état des personnes. Quoique le mariage soit un contrat, les époux ne peuvent ni le former, ni le résilier à leur gré. Il en est de même de tous les autres rapports domestiques, et, à plus forte raison, de tous ceux que réglemente le droit administratif. Il est vrai que les obligations proprement contractuelles peuvent se nouer et se dénouer par le seul accord des volontés. Mais il ne faut pas oublier que, si le contrat a le pouvoir de lier, c'est la société qui le lui communique. Supposez qu'elle ne sanctionne pas les obligations contractées ; celles-ci deviennent de simples promesses qui n'ont plus qu'une autorité morale [120]. Tout contrat suppose donc que, derrière les parties qui s'engagent, il y a la société toute prête à intervenir pour faire respecter les engagements qui ont été pris ; aussi ne prête-t-elle cette force obligatoire qu'aux contrats qui ont par eux-mêmes une valeur sociale, c'est-à-dire qui sont conformes aux règles du droit. Nous verrons même que, parfois, son intervention est encore plus positive. Elle est donc présente à toutes les relations que détermine le droit restitutif, même à celles qui paraissent le plus complètement privées, et sa présence, pour n'être pas sentie, du moins à l'état normal, n'en est pas moins essentielle [121].

Puisque les règles à sanction restitutive sont étrangères à la conscience commune, les rapports qu'elles déterminent ne sont pas de ceux qui atteignent indistinctement tout le monde ; c'est-à-dire qu'ils s'établissent immédiatement, non entre l'individu et la société, mais entre des parties restreintes et spéciales de la société qu'ils relient entre elles. Mais, d'autre part, puisque celle-ci n'en est pas absente, il faut bien qu'elle y soit plus ou moins directement intéressée, qu'elle en sente les contrecoups. Alors, suivant la vivacité avec laquelle elle les ressent, elle intervient de plus ou moins près et plus ou moins activement, par l'intermédiaire d'organes spéciaux chargés de la représenter. Ces relations sont donc bien différentes de celles que réglemente le droit répressif, car celles-ci rattachent directement et sans intermédiaire la conscience particulière à la conscience collective, c'est-à-dire l'individu à la société.

Mais ces rapports peuvent prendre deux formes très différentes : tantôt ils sont négatifs et se réduisent à une pure abstention ; tantôt ils sont positifs ou de coopération. Aux deux classes de règles qui déterminent les uns et les autres correspondent deux sortes de solidarité sociale qu'il est nécessaire de distinguer.

Le rapport négatif qui peut servir de type aux autres est celui qui unit la chose à la personne.

Les choses, en effet, font partie de la société tout comme les personnes, et y jouent un rôle spécifique ; aussi est-il nécessaire que leurs rapports avec l'organisme social soient déterminés. On peut donc dire qu'il y a une solidarité des choses dont la nature est assez spéciale pour se traduire au-dehors par des conséquences juridiques d'un caractère très particulier.

Les jurisconsultes, en effet, distinguent deux sortes de droits ils donnent aux uns le nom de réels, aux autres celui de personnels. Le droit de propriété, l'hypothèque appartiennent à la première espèce, le droit de créance à la seconde. Ce qui caractérise les droits réels, c'est que, seuls, ils donnent naissance à un droit de préférence et de suite. Dans ce cas, le droit que j'ai sur a chose est exclusif de tout autre qui viendrait à s'établir après le mien. Si, par exemple, un bien a été successivement hypothéqué à deux créanciers, la seconde hypothèque ne peut en rien restreindre les droits de la première. D'autre part, si mon débiteur aliène la chose sur laquelle j'ai un droit d'hypothèque, celui-ci n'en est en rien atteint, mais le tiers-acquéreur est tenu ou de me payer, ou de perdre ce qu'il a acquis. Or, pour qu'il en soit ainsi, il faut que le lien de droit unisse directement, et sans l'intermédiaire d'aucune autre personne, cette chose déterminée a ma personnalité juridique. Cette situation privilégiée est donc la conséquence de la solidarité propre aux choses. Au contraire, quand le droit est personnel, la personne qui est obligée envers moi peut, en contractant des obligations nouvelles, me donner des cocréanciers dont le droit est égal au mien, et quoique j'aie pour gages tous les biens de mon débiteur, s'il les aliène, ils sortent de mon gage en sortant de son patrimoine. La raison en est qu'il n'y a pas de relation spéciale entre ces biens et moi, mais entre la personne de leur propriétaire et ma propre personne [122].

On voit en quoi consiste cette solidarité réelle : elle relie directement les choses aux personnes, mais non pas les personnes entre elles. A la rigueur, on peut exercer un droit réel en se croyant seul au monde, en faisant abstraction des autres hommes. Par conséquent, comme c'est seulement par l'intermédiaire des personnes que les choses sont intégrées dans la société, la solidarité qui résulte de cette intégration est toute négative. Elle ne fait pas que les volontés se meuvent vers des fins communes, mais seulement que les choses gravitent avec ordre autour des volontés. Parce que les droits réels sont ainsi délimités, ils n'entrent pas en conflits ; les hostilités sont prévenues, mais il n'y a pas de concours actif, pas de consensus. Supposez un tel accord aussi parfait que possible ; la société où il règne - s'il règne seul - ressemblera à une immense constellation où chaque astre se meut dans son orbite sans troubler les mouvements des astres voisins. Une telle solidarité ne fait donc pas des éléments qu'elle rapproche un tout capable d'agir avec ensemble ; elle ne contribue en rien à l'unité du corps social.

D'après ce qui précède, il est facile de déterminer quelle est la partie du droit restitutif à laquelle correspond cette solidarité : c'est l'ensemble des droits réels. Or, de la définition même qui en a été donnée, il résulte que le droit de propriété en est le type le plus parfait. En effet, la relation la plus complète qui puisse exister entre une chose et une personne est celle qui met la première sous l'entière dépendance de la seconde. Seulement, cette relation est elle-même très complexe, et les divers éléments dont elle est formée peuvent devenir l'objet d'autant de droits réels secondaires, comme l'usufruit, les servitudes, l'usage et l'habitation. On peut donc dire en somme que les droits réels comprennent le droit de propriété sous ses diverses formes (propriété littéraire, artistique, industrielle, mobilière, immobilière) et ses différentes modalités, telles que les réglemente le second livre de notre Code civil. En dehors de ce livre, notre droit reconnaît encore quatre autres droits réels, mais qui ne sont que des auxiliaires et des substituts éventuels de droits personnels : c'est le gage, l'antichrèse, le privilège et l'hypothèque (art. 2071-2203). Il convient d'y ajouter tout ce qui est relatif au droit successoral, au droit de tester et, par conséquent, à l'absence, puisqu'elle crée, quand elle est déclarée, une sorte de succession provisoire. En effet, l'héritage est une chose ou un ensemble de choses sur lesquelles les héritiers et les légataires ont un droit réel, que celui-ci soit acquis ipso facto par le décès du propriétaire, ou bien qu'il ne s'ouvre qu'à la suite d'un acte judiciaire, comme il arrive pour les héritiers indirects et les légataires à titre particulier. Dans tous ces cas, la relation juridique est directement établie, non entre une personne et une personne, mais entre une personne et une chose. Il en est de même de la donation testamentaire, qui n'est que l'exercice du droit réel que le propriétaire a sur ses biens, ou du moins sur la portion qui en est disponible.

Mais il y a des rapports de personne à personne qui, pour n'être point réels, sont cependant aussi négatifs que les précédents et expriment une solidarité de même nature.

En premier lieu, ce sont ceux qu'occasionne l'exercice des droits réels proprement dits. Il est inévitable, en effet, que le fonctionnement de ces derniers mette parfois en présence les personnes mêmes de leurs détenteurs. Par exemple, lorsqu'une chose vient s'ajouter à une autre, le propriétaire de celle qui est réputée principale devient du même coup propriétaire de la seconde ; seulement « il doit payer à l'autre la valeur de la chose qui a été unie » (art. 566). Cette obligation est évidemment personnelle. De même, tout propriétaire d'un mur mitoyen qui veut le faire élever est tenu de payer au copropriétaire l'indemnité de la charge (art. 658). Un légataire à titre particulier est obligé de s'adresser au légataire universel pour obtenir la délivrance de la chose léguée, quoiqu'il ait un droit sur celle-ci dès le décès du testateur (art. 1014). Mais la solidarité que ces relations expriment ne diffère pas de celle dont nous venons de parler : elles ne s'établissent, en effet, que pour réparer ou pour prévenir une lésion. Si le détenteur de chaque droit réel pouvait toujours l'exercer sans en dépasser jamais les limites, chacun restant chez soi, il n'y aurait lieu à aucun commerce juridique. Mais, en fait, il arrive sans cesse que ces différents droits sont tellement enchevêtrés les uns dans les autres, qu'on ne peut mettre l'un en valeur sans empiéter sur ceux qui le limitent. Ici, la chose sur laquelle j'ai un droit se trouve entre les mains d'un autre ; c'est ce qui arrive pour le legs. Ailleurs, je ne puis jouir de mon droit sans nuire à celui d'autrui ; c'est le cas pour certaines servitudes. Des relations sont donc nécessaires pour réparer le préjudice, s'il est consommé, ou pour l'empêcher ; mais elles n'ont rien de positif. Elles ne font pas concourir les personnes qu'elles mettent en contact ; elles n'impliquent aucune coopération ; mais elles restaurent simplement ou maintiennent, dans les conditions nouvelles qui se sont produites, cette solidarité négative dont les circonstances sont venues troubler le fonctionnement. Bien loin d'unir, elles n'ont lieu que pour mieux séparer ce qui s'est uni par la force des choses, pour rétablir les limites qui ont été violées et replacer chacun dans sa sphère propre. Elles sont si bien identiques aux rapports de la chose avec la personne que les rédacteurs du Code ne leur ont pas fait une place à part, mais en ont traité en même temps que des droits réels.

Enfin, les obligations qui naissent du délit et du quasi-délit ont exactement le même caractère [123]. En effet, elles astreignent chacun à réparer le dommage qu'il a causé par sa faute aux intérêts légitimes d'autrui. Elles sont donc personnelles, mais la solidarité à laquelle elles correspondent est évidemment toute négative, puisqu'elles consistent non a servir, mais à ne pas nuire. Le lien dont elles sanctionnent la rupture est tout extérieur. Toute la différence qu'il y a entre ces relations et les précédentes, c'est que, dans un cas, la rupture provient d'une faute, et, dans l'autre, de circonstances déterminées et prévues par la loi. Mais l'ordre troublé est le même ; il résulte, non d'un concours, mais d'une pure abstention [124]. D'ailleurs, les droits dont la lésion donne naissance à ces obligations sont eux-mêmes réels ; car je suis propriétaire de mon corps, de ma santé, de mon honneur, de ma réputation, au même titre et de la même manière que des choses matérielles qui me sont soumises.

En résumé, les règles relatives aux droits réels et aux rapports personnels qui s'établissent à leur occasion forment un système défini qui a pour fonction, non de rattacher les unes aux autres les parties différentes de la société, mais, au contraire, de les mettre en dehors les unes des autres, de marquer nettement les barrières qui les séparent. Elles ne correspondent donc pas à un lien social Positif ; l'expression même de solidarité négative dont nous nous sommes servi n'est pas parfaitement exacte. Ce n'est pas une solidarité véritable, ayant une existence propre et une nature spéciale, mais plutôt le côté négatif de toute espèce de solidarité. La première condition pour qu'un tout soit cohérent, c'est que les parties qui le composent ne se heurtent pas en des mouvements discordants. Mais cet accord externe n'en fait pas la cohésion ; au contraire, il la suppose. La solidarité négative n'est possible que là où il en existe une autre, de nature positive, dont elle est à la fois la résultante et la condition.

En effet, les droits des individus, tant sur eux-mêmes que sur les choses, ne peuvent être déterminés que grâce à des compromis et à des concessions mutuelles ; car tout ce qui est accordé aux uns est nécessairement abandonné par les autres. On a dit parfois que l'on pouvait déduire l'étendue normale du développement de l'individu soit du concept de la personnalité humaine (Kant), soit de la notion de l'organisme individuel (Spencer). C'est possible, quoique la rigueur de ces raisonnements soit très contestable. En tout cas, ce qui est certain, c'est que, dans la réalité historique, ce n'est pas sur ces considérations abstraites que l'ordre moral s'est fondé. En fait, pour que l'homme ait reconnu des droits à autrui, non pas seulement en logique, mais sans la pratique de la vie, il a fallu qu'il consentît à limiter les siens, et, par conséquent, cette limitation mutuelle n'a pu être faite que dans un esprit d'entente et de concorde. Or, si l'on suppose une multitude d'individus sans liens préalables entre eux, quelle raison aurait pu les pousser à ces sacrifices réciproques ? Le besoin de vivre en paix ? Mais la paix par elle-même n'est pas chose plus désirable que la guerre. Celle-ci a ses charges et ses avantages. Est-ce qu'il n'y a pas eu des peuples, est-ce qu'il n'y a pas de tout temps des individus dont elle est la passion ? Les instincts auxquels elle répond ne sont pas moins forts que ceux que la paix satisfait. Sans doute, la fatigue peut bien pour un temps mettre fin aux hostilités, mais cette simple trêve ne peut pas être plus durable que la lassitude temporaire qui la détermine. Il en est, à plus forte raison, de même des dénouements qui sont dus au seul triomphe de la force ; ils sont aussi Provisoires et précaires que les traités qui mettent fin aux guerres internationales. Les hommes n'ont besoin de la paix que dans la mesure où ils sont unis déjà par quelque lien de sociabilité. Dans ce cas, en effet, les sentiments qui les inclinent les uns vers les autres modèrent tout naturellement les emportements de l'égoïsme, et, d'un autre côté, la société qui les enveloppe, ne pouvant vivre qu'à condition de n'être pas à chaque instant secouée par des conflits, pèse sur eux de tout son poids pour les obliger à se faire les concessions nécessaires. Il est vrai qu'on voit parfois des sociétés indépendantes s'entendre pour déterminer l'étendue de leurs droits respectifs sur les choses, c'est-à-dire de leurs territoires. Mais, justement, l'extrême instabilité de ces relations est la meilleure preuve que la solidarité négative ne peut pas se suffire à elle seule. Si aujourd'hui, entre peuples cultivés, elle semble avoir plus de force, si cette partie du droit international qui règle ce qu'on pourrait appeler les droits réels des sociétés européennes a peut-être plus d'autorité qu'autrefois, c'est que les différentes nations de l'Europe sont aussi beaucoup moins indépendantes les unes des autres ; c'est que, par certains côtés, elles font toutes partie d'une même société, encore incohérente, il est vrai, mais qui prend de plus en plus conscience de soi. Ce qu'on appelle l'équilibre européen est un commencement d'organisation de Cette société.

Il est d'usage de distinguer avec soin la justice de la charité, c'est-à-dire le simple respect des droits d'autrui de tout acte qui dépasse cette vertu purement négative. On voit dans ces deux sortes de pratiques comme deux couches indépendantes de la morale : la justice, à elle seule, en formerait les assises fondamentales ; la charité en serait le couronnement. La distinction est si radicale que, d'après les partisans d'une certaine morale, la justice seule serait nécessaire au bon fonctionnement de la vie sociale ; le désintéressement ne serait guère qu'une vertu privée, qu'il est beau, pour le particulier, de poursuivre, mais dont la société peut très bien se passer. Beaucoup même ne la voient pas sans inquiétude intervenir dans la vie publique. On voit par ce qui précède combien cette conception est peu d'accord avec les faits. En réalité, pour que les hommes se reconnaissent et se garantissent mutuellement des droits, il faut d'abord qu'ils s'aiment, que, pour une raison quelconque, ils tiennent les uns aux autres et à une même société dont ils fassent partie. La justice est pleine de charité, ou, pour reprendre nos expressions, la solidarité négative n'est qu'une émanation d'une autre solidarité de nature positive : c'est la répercussion dans la sphère des droits réels de sentiments sociaux qui viennent d'une autre source. Elle n'a donc rien de spécifique, mais c'est l'accompagnement nécessaire de toute espèce de solidarité. Elle se rencontre forcément partout où les hommes vivent d'une vie commune, que celle-ci résulte de la division du travail social ou de l'attrait du semblable pour le semblable.

III

Si du droit restitutif on distrait les règles dont il vient d'être parlé, ce qui reste constitue un système non moins défini qui comprend le droit domestique, le droit contractuel, le droit commercial, le droit des procédures, le droit administratif et constitutionnel. Les relations qui y sont réglées y sont d'une tout autre nature que les précédentes ; elles expriment un concours positif, une coopération qui dérive essentiellement de la division du travail.

Les questions que résout le droit domestique peuvent être ramenées aux deux types suivants :

1° Qui est chargé des différentes fonctions domestiques ? Qui est époux, qui père, qui enfant légitime, qui tuteur, etc. ?

2° Quel est le type normal de ces fonctions et leurs rapports ?

C'est à la première de ces questions que répondent les dispositions qui déterminent les qualités et les conditions requises pour contracter mariage, les formalités nécessaires pour que le mariage soit valable, les conditions de la filiation légitime, naturelle, adoptive, la manière dont le tuteur doit être choisi, etc.

C'est, au contraire, la seconde question que résolvent les chapitres sur les droits et les devoirs respectifs des époux, sur l'état de leurs rapports en cas de divorce, de nullité de mariage, de séparation de corps et de biens, sur la puissance paternelle, sur les effets de l'adoption, sur l'administration du tuteur et ses rapports avec le pupille, sur le rôle du conseil de famille vis-à-vis du premier et du second, sur le rôle des parents dans les cas d'interdiction et de conseil judiciaire.

Cette partie du droit civil a donc pour objet de déterminer la manière dont se distribuent les différentes fonctions familiales et ce qu'elles doivent être dans leurs mutuelles relations ; c'est dire qu'il exprime la solidarité particulière qui unit entre eux les membres de la famille par suite de la division du travail domestique. Il est vrai qu'on n'est guère habitué à envisager la famille sous cet aspect ; on croit le plus souvent que ce qui en fait la cohésion, c'est exclusivement la communauté des sentiments et des croyances. Il y a, en effet, tant de choses communes entre les membres du groupe familial que le caractère spécial des tâches qui reviennent à chacun d'eux nous échappe facilement ; c'est ce qui faisait dire à A. Comte que l'union domestique exclut « toute pensée de coopération directe et continue à un but quelconque [125] ». Mais l'organisation juridique de la famille, dont nous venons de rappeler sommairement les lignes essentielles, démontre la réalité de ces différences fonctionnelles et leur importance. L'histoire de la famille, à partir des origines, n'est même qu'un mouvement ininterrompu de dissociation au cours duquel ces diverses fonctions, d'abord indivises et confondues les unes dans les autres, se sont peu à peu séparées, constituées à part, réparties entre les différents parents suivant leur sexe, leur âge, leurs rapports de dépendance, de manière à faire de chacun d'eux un fonctionnaire spécial de la société domestique [126]. Bien loin de n'être qu'un phénomène accessoire et secondaire, cette division du travail familial domine au contraire tout le développement de la famille.

Le rapport de la division du travail avec le droit contractuel n'est pas moins accusé.

En effet, le contrat est, par excellence, l'expression juridique de la coopération. Il y a, il est vrai, les contrats dits de bienfaisance où l'une seulement des parties est liée. Si je donne à autrui quelque chose sans conditions, si je me charge gratuitement d'un dépôt ou d'un mandat, il en résulte pour moi des obligations précises et déterminées. Pourtant, il n'y a pas de concours proprement dit entre les contractants, puisqu'il n'y a de charges que d'un côté. Cependant, la coopération n'est pas absente du phénomène ; elle est seulement gratuite ou unilatérale. Qu'est-ce, par exemple, que la donation, sinon un échange sans obligations réciproques ? Ces sortes de contrats ne sont donc qu'une variété des contrats vraiment coopératifs.

D'ailleurs, ils sont très rares ; car ce n'est qu'exceptionnellement que les actes de bienfaisance relèvent de la réglementation légale. Quant aux autres contrats, qui sont l'immense majorité, les obligations auxquelles ils donnent naissance sont corrélatives ou d'obligations réciproques, ou de prestations déjà effectuées. L'engagement d'une partie résulte ou de l'engagement pris par l'autre, ou d'un service déjà rendu par cette dernière [127]. Or, cette réciprocité n'est possible que là où il y a coopération, et celle-ci, à son tour, ne va pas sans la division du travail. Coopérer, en effet, c'est se partager une tâche commune. Si cette dernière est divisée en tâches qualitativement similaires, quoique indispensables les unes aux autres, il y a division du travail simple ou du premier degré. Si elles sont de nature différente, il y a division du travail composée, spécialisation proprement dite.

Cette dernière forme de la coopération est, d'ailleurs, de beaucoup celle qu'exprime le plus généralement le contrat. Le seul qui ait une autre signification est le contrat de société, et peut-être aussi le contrat de mariage, en tant qu'il détermine la part contributive des époux aux dépenses du ménage. Encore pour qu'il en soit ainsi, faut-il que le contrat de société mette tous les associés sur le même niveau, que leurs apports soient identiques, que leurs fonctions soient les mêmes, et c'est un cas qui ne se présente jamais exactement dans les relations matrimoniales, par suite de la division du travail conjugale. En regard de ces rares espèces, qu'on mette la multiplicité des contrats qui ont pour objet d'ajuster les unes aux autres des fonctions spéciales et différentes : contrats entre l'acheteur et le vendeur, contrats d'échange, contrats entre entrepreneurs et ouvriers, entre le locataire de la chose et le locateur, entre le prêteur et l'emprunteur, entre le dépositaire et le déposant, entre l'hôtelier et le voyageur, entre le mandataire et le mandant, entre le créancier et la caution du débiteur, etc. D'une manière générale, le contrat est le symbole de l'échange ; aussi M. Spencer a-t-il pu, non sans justesse, qualifier de contrat physiologique l'échange de matériaux qui se fait à chaque instant entre les différents organes du corps vivant [128]. Or, il est clair que l'échange suppose toujours quelque division du travail plus ou moins développée. Il est vrai que les contrats que nous venons de citer ont encore un caractère un peu général. Mais il ne faut pas oublier que le droit ne figure que les contours généraux, les grandes lignes des rapports sociaux, celles qui se retrouvent identiquement dans des sphères différentes de la vie collective. Aussi chacun de ces types de contrats en suppose-t-il une multitude d'autres, plus particuliers, dont il est comme l'empreinte commune et qu'il réglemente du même coup, mais où les relations s'établissent entre des fonctions plus spéciales. Donc, malgré la simplicité relative de ce schéma, il suffit à manifester l'extrême complexité des faits qu'il résume.

Cette spécialisation des fonctions est, d'ailleurs, plus immédiatement apparente dans le Code de commerce qui réglemente surtout les contrats spéciaux au commerce : contrats entre le commissionnaire et le commettant, entre le voiturier et l'expéditeur, entre le porteur de la lettre de change et le tireur, entre le propriétaire du navire et ses créanciers, entre le premier et le capitaine et les gens de l'équipage, entre le fréteur et l'affréteur, entre le prêteur et l'emprunteur à la grosse, entre l'assureur et l'assuré. Pourtant, ici encore, il y a un grand écart entre la généralité relative des prescriptions juridiques et la diversité des fonctions particulières dont elles règlent les rapports, comme le prouve la place importante faite à la coutume dans le droit commercial.

Quand le Code de commerce ne réglemente pas de contrats proprement dits, il détermine ce que doivent être certaines fonctions spéciales, comme celles de l'agent de change, du courtier, du capitaine, du juge commissaire en cas de faillite, afin d'assurer la solidarité de toutes les parties de l'appareil commercial.

Le droit de procédure, - qu'il s'agisse de procédure criminelle, civile ou commerciale, - joue le même rôle dans l'appareil judiciaire. Les sanctions des règles juridiques de toute sorte ne peuvent être appliquées que grâce au concours d'un certain nombre de fonctions, fonctions des magistrats, des défenseurs, des avoués, des jurés, des demandeurs et des défendeurs, etc. ; la procédure fixe la manière dont elles doivent entrer en jeu et en rapports. Elle dit ce qu'elles doivent être et quelle est la part de chacune dans la vie générale de l'organe.

Il nous semble que, dans une classification rationnelle des règles juridiques, le droit de procédure ne devrait être considéré que comme une variété du droit administratif : nous ne voyons pas quelle différence radicale sépare l'administration de la justice du reste de l'administration. Quoi qu'il en soit de cette vue, le droit administratif proprement dit réglemente les fonctions mal définies que l'on appelle administratives [129], tout comme le précédent fait pour les fonctions judiciaires. Il détermine leur type normal et leurs rapports soit les unes avec les autres, soit avec les fonctions diffuses de la société ; il faudrait seulement en distraire un certain nombre de règles qui sont généralement rangées sous cette rubrique, quoiqu'elles aient un caractère pénal [130]. Enfin, le droit constitutionnel fait de même pour les fonctions gouvernementales.

On s'étonnera peut-être de voir réunis dans une même classe le droit administratif et politique et ce que l'on appelle d'ordinaire le droit privé. Mais d'abord, ce rapprochement s'impose si l'on prend pour base de la classification la nature des sanctions, et il ne nous semble pas qu'il soit possible d'en prendre une autre si l'on veut procéder scientifiquement. De plus, pour séparer complètement ces deux sortes de droit, il faudrait admettre qu'il y a vraiment un droit privé, et nous croyons que tout droit est publie, parce que tout droit est social. Toutes les fonctions de la société sont sociales, comme toutes les fonctions de l'organisme sont organiques. Les fonctions économiques ont ce caractère comme les autres. D'ailleurs, même parmi les plus diffuses, il n'en est pas qui ne soient plus ou moins soumises à l'action de l'appareil gouvernemental. Il n'y a donc entre elles à ce point de vue, que des différences de degrés.

En résumé, les rapports que règle le droit coopératif à sanctions restitutives et la solidarité qu'ils expriment résultent de la division du travail social. On s'explique d'ailleurs que, en général, des relations coopératives ne comportent pas d'autres sanctions. En effet, il est dans la nature des tâches spéciales d'échapper à l'action de la conscience collective ; car, pour qu'une chose soit l'objet de sentiments communs, la première condition est qu'elle soit commune, c'est-à-dire qu'elle soit présente à toutes les consciences et que toutes se la puissent représenter d'un seul et même point de vue. Sans doute, tant que les fonctions ont une certaine généralité, tout le monde peut en avoir quelque sentiment : mais plus elles se spécialisent, plus aussi se circonscrit le nombre de ceux qui ont conscience de chacune d'elles ; plus, par conséquent, elles débordent la conscience commune. Les règles qui les déterminent ne peuvent donc pas avoir cette force supérieure, cette autorité transcendante qui, quand elle est offensée, réclame une expiation. C'est bien aussi de l'opinion que leur vient leur autorité, tout comme celle des règles pénales, mais d'une opinion localisée dans des régions restreintes de la société.

De plus, même dans les cercles spéciaux où elles s'appliquent et où, par conséquent, elles sont représentées aux esprits, elles ne correspondent pas à des sentiments bien vifs, ni même le plus souvent à aucune espèce d'état émotionnel. Car, comme elles fixent la manière dont les différentes fonctions doivent concourir dans les diverses combinaisons de circonstances qui peuvent se présenter, les objets auxquels elles se rapportent ne sont pas toujours présents aux consciences. On n'a pas toujours à administrer une tutelle, une curatelle [131], ni à exercer ses droits de créancier ou d'acheteur, etc., ni surtout à les exercer dans telle ou telle condition. Or, les états de conscience ne sont forts que dans la mesure où ils sont permanents. La violation de ces règles n'atteint donc dans ses parties vives ni l'âme commune de la société, ni même, au moins en général, celle de ces groupes spéciaux, et par conséquent ne peut déterminer qu'une réaction très modérée. Tout ce qu'il nous faut, c'est que les fonctions concourent d'une manière régulière; si donc cette régularité est troublée, il nous suffit qu'elle soit rétablie. Ce n'est pas à dire, assurément, que le développement de la division du travail ne puisse pas retentir dans le droit pénal. Il y a, nous le savons déjà, des fonctions administratives et gouvernementales dont certains rapports sont réglés par le droit répressif, à cause du caractère particulier dont est marqué l'organe de la conscience commune et tout ce qui s'y rapporte. Dans d'autres cas encore, les liens de solidarité qui unissent certaines fonctions sociales peuvent être tels que de leur rupture résultent des répercussions assez générales pour susciter une réaction pénale. Mais, pour la raison que nous avons dite, ces contrecoups sont exceptionnels.

En définitive, ce droit joue dans la société un rôle analogue à celui du système nerveux dans l'organisme. Celui-ci, en effet, a pour tâche de régler les différentes fonctions du corps, de manière à les faire concourir harmoniquement : il exprime ainsi tout naturellement l'état de concentration auquel est parvenu l'organisme, par suite de la division du travail physiologique. Aussi, aux différents échelons de l'échelle animale, peut-on mesurer le degré de cette concentration d'après le développement du système nerveux. C'est dire qu'on peut également mesurer le degré de concentration auquel est parvenue une société par suite de la division du travail social, d'après le développement du droit coopératif à sanctions restitutives. On prévoit tous les services que nous rendra ce critère.

Puisque la solidarité négative ne produit par elle-même aucune intégration, et que, d'ailleurs, elle n'a rien de spécifique, nous reconnaîtrons deux sortes seulement de solidarités positives que distinguent les caractères suivants :

1° La première relie directement l'individu à la société sans aucun intermédiaire. Dans la seconde, il dépend de la société, parce qu'il dépend des parties qui la composent.

2° La société n'est pas vue sous le même aspect dans les deux cas. Dans le premier, ce que l'on appelle de ce nom, c'est un ensemble plus ou moins organisé de croyances et de sentiments communs à tous les membres du groupe : c'est le type collectif. Au contraire, la société dont nous sommes solidaires dans le second cas est un système de fonctions différentes et spéciales qu'unissent des rapports définis. Ces deux sociétés n'en font d'ailleurs qu'une. Ce sont deux faces d'une seule et même réalité, mais qui ne demandent pas moins à être distinguées.

3° De cette seconde différence en découle une autre qui va nous servir à caractériser et à dénommer ces deux sortes de solidarités.

La première ne peut être forte que dans la mesure où les idées et les tendances communes à tous les membres de la société dépassent en nombre et en intensité celles qui appartiennent personnellement à chacun d'eux. Elle est d'autant plus énergique que cet excédent est plus considérable. Or, ce qui fait notre personnalité, c'est ce que chacun de nous a de propre et de caractéristique, ce qui le distingue des autres. Cette solidarité ne peut donc s'accroître qu'en raison inverse de la personnalité. Il y a dans chacune de nos consciences, avons-nous dit, deux consciences : l'une, qui nous est commune avec notre groupe tout entier, qui, par conséquent, n'est pas nous-même, mais la société vivant et agissant en nous ; l'autre qui ne représente au contraire que nous dans ce que nous avons de personnel et de distinct, dans ce qui fait de nous un individu [132]. La solidarité qui dérive des ressemblances est à son maximum quand la conscience collective recouvre exactement notre conscience totale et coïncide de tous points avec elle : mais, à ce moment, notre individualité est nulle. Elle ne peut naître que si la communauté prend moins de place en nous. 11 y a là deux forces contraires, l'une centripète, l'autre centrifuge, qui ne peuvent pas croître en même temps. Nous ne pouvons pas nous développer à la fois dans deux sens aussi opposés. Si nous avons un vif penchant à penser et à agir par nous-même, nous ne pouvons pas être fortement enclin à penser et à agir comme les autres. Si l'idéal est de se faire une physionomie propre et personnelle, il ne saurait être de ressembler à tout le monde. De plus, au moment où cette solidarité exerce son action, notre personnalité s'évanouit, peut-on dire, par définition ; car nous ne sommes plus nous-même, mais l'être collectif.

Les molécules sociales qui ne seraient cohérentes que de cette seule manière ne pourraient donc se mouvoir avec ensemble que dans la mesure où elles n'ont pas de mouvements propres, comme font les molécules des corps inorganiques. C'est pourquoi nous proposons d'appeler mécanique cette espèce de solidarité. Ce mot ne signifie pas qu'elle soit produite par des moyens mécaniques et artificiellement. Nous ne la nommons ainsi que par analogie avec la cohésion qui unit entre eux les éléments des corps bruts, par opposition à celle qui fait l'unité des corps vivants. Ce qui achève de justifier cette dénomination, c'est que le lien qui unit ainsi l'individu à la société est tout à fait analogue à celui qui rattache la chose à la personne. La conscience individuelle, considérée sous cet aspect, est une simple dépendance du type collectif et en suit tous les mouvements, comme l'objet possédé suit ceux que lui imprime son propriétaire. Dans les sociétés où cette solidarité est très développée, l'individu ne s'appartient pas, nous le verrons plus loin ; c'est littéralement une chose dont dispose la société. Aussi, dans ces mêmes types sociaux, les droits personnels ne sont-ils pas encore distingués des droits réels.

Il en est tout autrement de la solidarité que produit la division du travail. Tandis que la précédente implique que les individus se ressemblent, celle-ci suppose qu'ils diffèrent les uns des autres. La première n'est possible que dans la mesure où la personnalité individuelle est absorbée dans la personnalité collective ; la seconde n'est possible que si chacun a une sphère d'action qui lui est propre, par conséquent une personnalité. Il faut donc que la conscience collective laisse découverte une partie de la conscience individuelle, pour que s'y établissent ces fonctions spéciales qu'elle ne peut pas réglementer ; et plus cette région est étendue, plus est forte la cohésion qui résulte de cette solidarité. En effet, d'une part, chacun dépend d'autant plus étroitement de la société que le travail est plus divisé, et, d'autre part, l'activité de chacun est d'autant plus personnelle qu'elle est plus spécialisée. Sans doute, si circonscrite qu'elle soit, elle n'est jamais complètement originale ; même dans l'exercice de notre profession, nous nous conformons à des usages, à des pratiques qui nous sont communes avec toute notre corporation. Mais, même dans ce cas, le joug que nous subissons est autrement moins lourd que quand la société tout entière pèse sur nous, et il laisse bien plus de place au libre jeu de notre initiative. Ici donc, l'individualité du tout s'accroît en même temps que celle des parties ; la société devient plus capable de se mouvoir avec ensemble, en même temps que chacun de ses éléments a plus de mouvements propres. Cette solidarité ressemble à celle que l'on observe chez les animaux supérieurs. Chaque organe, en effet, y a sa physionomie spéciale, son autonomie, et pourtant l'unité de l'organisme est d'autant plus grande que cette individuation des parties est plus marquée. En raison de cette analogie, nous proposons d'appeler organique la solidarité qui est due à la division du travail.

En même temps, ce chapitre et le précédent nous fournissent les moyens de calculer la part qui revient à chacun de ces deux liens sociaux dans le résultat total et commun qu'ils concourent à produire par des voies différentes. Nous savons, en effet, sous quelles formes extérieures se symbolisent ces deux sortes de solidarités, c'est-à-dire quel est le corps de règles juridiques qui correspond à chacune d'elles. Par conséquent, pour connaître leur importance respective dans un type social qui est donné, il suffit de comparer l'étendue respective des deux sortes de droits qui les expriment, puisque le droit varie toujours comme les relations sociales qu'il règle.

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Pour préciser les idées, nous développons, dans le tableau suivant, la classification des règles juridiques qui est renfermée implicitement dans ce chapitre et le précédent :

I. - Règles à sanction répressive organisée(On en trouvera une classification au chapitre suivant)

II. - Règles à sanction restitutive déterminant des

Rapports négatifs ou d'abstention
De la chose avec la personne :
Droit de propriété sous ses formes diverses (mobilière, immobilière, etc.).
Modalités diverses du droit de propriété (servitude, usufruit, etc.).

Rapports négatifs ou d'abstention
Des personnes entre elles :
Déterminés par l'exercice normal des droits réels.
Déterminés par la violation fautive des droits réels.

Entre les fonctions domestiques.

Rapports positifs ou de coopération
Entre les fonctions économiques diffuses.
Rapports contractuels en général.
Contrats spéciaux.

Rapports positifs ou de coopération
Des fonctions administratives
Entre elles.
Avec les fonctions gouvernementales.
Avec les fonctions diffuses de la société.

Rapports positifs ou de coopération
Des fonctions gouvernementales.
Entre elles.
Avec les fonctions administratives.
Avec les fonctions politiques diffuses.

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Chapitre IV

Autre preuve de ce qui précède

Pourtant, à cause de l'importance des résultats qui précèdent, il est bon, avant d'aller plus loin, de les confirmer une dernière lois. Cette nouvelle vérification est d'autant plus utile qu'elle va nous fournir l'occasion d'établir une loi qui, tout en leur servant de preuve, servira aussi à éclairer tout ce qui suivra.

Si les deux sortes de solidarités que nous venons de distinguer ont bien l'expression juridique que nous avons dite, la prépondérance du droit répressif sur le droit coopératif doit être d'autant plus grande que le type collectif est plus prononcé et que la division du travail est plus rudimentaire. Inversement, à mesure que les types individuels se développent et que les tâches se spécialisent, la proportion entre l'étendue de ces deux droits doit tendre à se renverser. Or, la réalité de ce rapport peut être démontrée expérimentalement.

Plus les sociétés sont primitives, plus il y a de ressemblances entre les individus dont elles sont formées. Déjà Hippocrate dans son écrit De Aere et Locis, avait dit que les Scythes ont un type ethnique et point de types personnels. Humboldt remarque dans ses Neuspanien [133] que, chez les peuples barbares, on trouve plutôt une physionomie propre à la horde que des physionomies individuelles, et le fait a été confirmé par un grand nombre d'observateurs. « De même que les Romains trouvaient entre les vieux Germains de très grandes ressemblances, les soi-disant sauvages produisent le même effet à l'Européen civilisé. A vrai dire, le manque d'exercice peut être souvent la cause principale qui détermine le voyageur à un tel jugement; ... cependant, cette inexpérience ne pourrait que difficilement produire cette conséquence si les différences auxquelles l'homme civilisé est accoutumé dans son milieu natal n'étaient réellement pas plus importantes que celles qu'il rencontre chez les peuples primitifs. Bien connue et souvent citée est cette parole d'Ulloa, que qui a vu un indigène d'Amérique les a tous vus [134]. » Au contraire, chez les peuples civilisés, deux individus se distinguent l'un de l'autre au premier coup d’œil et sans qu'une initiation préalable soit pour cela nécessaire.

Le Dr Lebon a pu établir d'une manière objective cette homogénéité croissante à mesure qu'on remonte vers les origines. Il a comparé les crânes appartenant à des races et à des sociétés différentes, et y a trouvé « que les différences de volume du crâne existant entre individus de même race... sont d'autant plus grandes que la race est plus élevée dans l'échelle de la civilisation. Après avoir groupé les volumes des crânes de chaque race par séries progressives, en ayant soin de n'établir de comparaisons que sur des séries assez nombreuses pour que les termes soient reliés d'une façon graduelle, j'ai reconnu, dit-il, que la différence de volume entre les crânes masculins adultes les plus grands et les crânes les plus petits est en nombre rond de 200 centimètres cubes chez le gorille, de 280 chez les parias de l'Inde, de 310 chez les Australiens, de 350 chez les anciens Égyptiens, de 470 chez les Parisiens du XIIe siècle, de 600 chez les Parisiens modernes, de 700 chez les Allemands [135] ». Il y a même quelques peuplades où ces différences sont nulles. « Les Andamans et les Todas sont tous semblables. On en peut presque dire autant des Groenlandais. Cinq crânes de Patagons que possède le laboratoire de M. Broca sont identiques [136]. »

Il n'est pas douteux que ces similitudes organiques ne correspondent à des similitudes psychiques. « Il est certain, dit Waitz, que cette grande ressemblance physique des indigènes provient essentiellement de l'absence de toute forte individualité psychique, de l'état d'infériorité de la culture intellectuelle en général. L'homogénéité des caractères (Gemülhseigenschaflen) au sein d'une peuplade nègre est incontestable. Dans l'Égypte supérieure, le marchand d'esclaves ne se renseigne avec précision que sur le lieu d'origine de l'esclave et non sur son caractère individuel, car une longue expérience lui a appris que les différences entre individus de la même tribu sont insignifiantes à côté de celles qui dérivent de la race. C'est ainsi que les Nubas et les Gallus passent pour très fidèles, les Abyssins du Nord pour traîtres et perfides, la majorité des autres pour de bons esclaves domestiques, mais qui ne sont guère utilisables pour le travail corporel ; ceux de Fertit pour sauvages et prompts à la vengeance [137]. » Aussi l'originalité n'y est-elle pas seulement rare, elle n'y a, pour ainsi dire, pas de place. Tout le monde alors admet et pratique, sans la discuter, la même religion ; les sectes et les dissidences sont inconnues : elles ne seraient pas tolérées. Or, à ce moment, la religion comprend tout, s'étend à tout. Elle renferme dans un état de mélange confus, outre les croyances proprement religieuses, la morale, le droit, les principes de l'organisation politique et jusqu'à la science, ou du moins ce qui en tient lieu. Elle réglemente même les détails de la vie privée. Par conséquent, dire que les consciences religieuses sont alors identiques, - et cette identité est absolue, - c'est dire implicitement que, sauf les sensations qui se rapportent à l'organisme et aux états de l'organisme, toutes les consciences individuelles sont à peu près composées des mêmes éléments. Encore les impressions sensibles elles-mêmes ne doivent-telles pas offrir une grande diversité, à cause des ressemblances physiques que présentent les individus.

C'est pourtant une idée encore assez répandue que la civilisation a, au contraire, pour effet d'accroître les similitudes sociales. « A mesure que les agglomérations humaines s'étendent, dit M. Tarde, la diffusion des idées suivant une progression géométrique régulière est plus marquée [138]. » Suivant Hale [139], c'est une erreur d'attribuer aux peuples primitifs une certaine uniformité de caractère, et il donne comme preuve ce fait que la race jaune et la race noire de l'océan Pacifique, qui habitent côte à côte, se distinguent plus fortement l'une de l'autre que deux peuples européens. De même, est-ce que les différences qui séparent le Français de l'Anglais ou de l'Allemand ne sont pas moindres aujourd'hui qu'autrefois ? Dans presque toutes les sociétés européennes, le droit, la morale, les mœurs, même les institutions politiques fondamentales sont à peu près identiques. On fait également remarquer qu'au sein d'un même pays on ne trouve plus aujourd'hui les contrastes qu'on y rencontrait autrefois. La vie sociale ne varie plus ou ne varie plus autant d'une province à l'autre ; dans les pays unifiés comme la France, elle est à peu près la même dans toutes les régions, et ce nivellement est à son maximum dans les classes cultivées [140].

Mais ces faits n'infirment en rien notre proposition. Il est certain que les différentes sociétés tendent à se ressembler davantage; mais il n'en est pas de même des individus qui composent chacune d'elles. Il y a maintenant moins de distance que jadis entre le Français et l'Anglais en général, mais cela n'empêche pas les Français d'aujourd'hui de différer entre eux beaucoup plus que les Français d'autrefois. De même, il est bien vrai que chaque province tend à perdre sa physionomie distinctive ; mais cela n'empêche pas chaque individu d'en prendre de plus en plus une qui lui est personnelle. Le Normand est moins différent du Gascon, celui-ci du Lorrain et du Provençal : les uns et les autres n'ont plus guère en commun que les traits communs à tous les Français ; mais la diversité que présentent ces derniers pris ensemble ne laisse pas de s'être accrue. Car, si les quelques types provinciaux qui existaient autrefois tendent à se fondre les uns dans les autres et à disparaître, il y a, à la place, une multitude autrement considérable de types individuels. Il n'y a plus autant de différences qu'il y a de grandes régions, mais il y en a presque autant qu'il y a d'individus. Inversement, là où chaque province a sa personnalité, il n'en est pas de même des particuliers. Elles peuvent être très hétérogènes les unes par rapport aux autres, et n'être formées que d'éléments semblables, et c'est ce qui se produit également dans les sociétés politiques. De même, dans le monde biologique, les protozoaires sont à ce point distincts les uns des autres qu'il est impossible de les classer en espèces [141] ; et cependant, chacun d'eux est composé d'une matière parfaitement homogène.

Cette opinion repose donc sur une confusion entre les types individuels et les types collectifs, tant provinciaux que nationaux. Il est incontestable que la civilisation tend à niveler les seconds ; mais on en a conclu à tort qu'elle a le même effet sur les premiers, et que l'uniformité devient générale. Bien loin que ces deux sortes de types varient l'un comme l'autre, nous verrons que l'effacement des uns est la condition nécessaire à l'apparition des autres [142]. Or, il n'y a jamais qu'un nombre restreint de types collectifs au sein d'une même société, car elle ne peut comprendre qu'un petit nombre de races et de régions assez différentes pour produire de telles dissemblances. Au contraire, les individus sont susceptibles de se diversifier à l'infini. La diversité est donc d'autant plus grande que les types individuels sont plus développés.

Ce qui précède s'applique identiquement aux types professionnels. Il y a des raisons de supposer qu'ils perdent de leur ancien relief, que l'abîme qui séparait jadis les professions, et surtout certaines d'entre elles, est en train de se combler. Mais ce qui est certain, c'est qu'à l'intérieur de chacune d'elles les différences se sont accrues. Chacun a davantage sa manière de penser et de faire, subit moins complètement l'opinion commune de la corporation. De plus, si de profession à profession les différences sont moins tranchées, elles sont en tout cas plus nombreuses, car les types professionnels se sont eux-mêmes multipliés à mesure que le travail se divisait davantage. S'ils ne se distinguent plus les uns des autres que par de simples nuances, du moins ces nuances sont plus variées. La diversité n'a donc pas diminué, même à ce point de vue, quoiqu'elle ne se manifeste plus sous forme de contrastes violents et heurtés.

Nous pouvons donc être assurés que, plus on recule dans l'histoire, plus l'homogénéité est grande ; d'autre part, plus on se rapproche des types sociaux les plus élevés, plus la division du travail se développe. Voyons maintenant comment varient, aux divers degrés de l'échelle sociale, les deux formes du droit que nous avons distinguées.

Autant qu'on peut juger de l'état du droit dans les sociétés tout à fait inférieures, il paraît être tout entier répressif. « Le sauvage, dit Lubbock, n'est libre nulle part. Dans le monde entier, la vie quotidienne du sauvage est réglée par une quantité de coutumes (aussi impérieuses que des lois) compliquées et souvent fort incommodes, de défenses et de privilèges absurdes. De nombreux règlements fort sévères, quoiqu'ils ne soient pas écrits, compassent tous les actes de leur vie [143]. » On sait, en effet, avec quelle facilité, chez les peuples primitifs, les manières d'agir se consolident en pratiques traditionnelles, et, d'autre part, combien est grande chez eux la force de la tradition. Les mœurs des ancêtres y sont entourées de tant de respect qu'on ne peut y déroger sans être puni.

Mais de telles observations manquent nécessairement de précision, car rien n'est difficile à saisir comme des coutumes aussi flottantes. Pour que notre expérience soit conduite avec méthode, il faut la faire porter autant que possible sur des droits écrits.

Les quatre derniers livres du Pentateuque, l'Exode, le Lévitique, les Nombres, le Deutéronome représentent le plus ancien monument de ce genre que nous possédions [144]. Sur ces quatre ou cinq mille versets, il n'y en a qu'un nombre relativement infime où soient exprimées des règles qui puissent, à la rigueur, passer pour n'être pas répressives. Ils se rapportent aux objets suivants :

Droit de propriété: Droit de retrait Jubilé Propriété des Lévites (Lévitique, XXV, 14-25, 29-311, et XXVII, 1-34).

Droit domestique : Mariage (Dent., XXI, 11-14 ; XXIII, 5 ; XXV, 5-10 ; Lév., XXI, 7, 13, 14) ; - Droit successoral (Nombres, XXVII, 8-11, et XXVI, 8 ; Dent., XXI, 15-17) ; - Esclavage d'indigènes et d'étrangers (Dent., XV. 12-17 ; Exode, XXI, 2-11 ; Lév., XIX, 20 ; XXV, 39-44 ; XXXVI, 44-54).

Prêts et salaires (Dent., XV, 7-9 ; XXIII, 19-20 ; XXIV, 6 et 10-13 ; XXV, 15).

Quasi-délits (Exode, XXI, 18-33 et 33-35 ; XXII, 6 et 10-17 [145].

Organisation des fonctions publiques. Des fonctions des prêtres (Nombres, X) ; des Lévites (Nombres, III et IV) ; des Anciens (Deut., XXI, 19; XXII, 15; XXV, 7 ; XXI, 1 ; Lév., IV, 15) ; des juges (Exode, XVIII, 25 ; Deut., 1, 15-17).

Le droit restitutif et surtout le droit coopératif se réduisent donc à très peu de chose. Ce n'est pas tout. Parmi les règles que nous venons de citer, beaucoup ne sont pas aussi étrangères au droit pénal qu'on pourrait le croire au premier abord, car elles sont toutes marquées d'un caractère religieux. Elles émanent toutes également de la divinité ; les violer, c'est l'offenser, et de telles offenses sont des fautes qui doivent être expiées. Le livre ne distingue pas entre tels ou tels commandements, mais ils sont tous des paroles divines auxquelles on ne peut désobéir impunément. « Si tu ne prends pas garde à faire toutes les paroles de cette loi qui sont écrites dans ce livre en craignant ce nom glorieux et terrible, l'Éternel ton Dieu, alors l'Éternel te frappera toi et ta postérité. » Le manquement, même par suite d'erreur, à un précepte quelconque constitue un péché et réclame une expiation. Des menaces de ce genre, dont la nature pénale n'est pas douteuse, sanctionnent même directement quelques-unes de ces règles que nous avons attribuées au droit restitutif. Après avoir décidé que la femme divorcée ne pourra plus être reprise par son mari si, après s'être remariée, elle divorce de nouveau, le texte ajoute : « Ce serait une abomination devant l'Éternel ; ainsi lu ne chargeras d'aucun péché le pays que l'Éternel ton Dieu te donne en héritage. » De même, voici le verset où est réglée la manière dont doivent être payés les salaires : « Tu lui (au mercenaire) donneras le salaire le jour même qu'il aura travaillé, avant que le soleil se couche, car il est pauvre et c'est à quoi son âme s'attend, de peur qu'il ne crie contre loi à l'Éternel et que lu ne pèches. » Les indemnités auxquelles donnent naissance les quasi-délits semblent également présentées comme de véritables expiations. C'est ainsi qu'on lit dans le Lévitique : « On punira aussi de mort celui qui aura frappé de mort quelque personne que ce soit. Celui qui aura frappé une bête à mort la rendra ; vie pour vie..,, fracture pour fracture, oeil pour oeil, dent pour dent [146]. ». La réparation du dommage causé a tout l'air d'être assimilée au châtiment du meurtre et d'être regardée comme une application de la loi du talion.

Il est vrai qu'il y a un certain nombre de préceptes dont la sanction n'est pas spécialement indiquée ; mais nous savons déjà qu'elle est certainement pénale. La nature des expressions employées suffit à le prouver. D'ailleurs, la tradition nous apprend qu'un châtiment corporel était infligé à quiconque violait un précepte négatif, quand la loi n'énonçait pas formellement de peine [147]. En résumé, à des degrés divers, tout le droit hébreu, tel que le Pentateuque le fait connaître, est empreint d'un caractère essentiellement répressif. Celui-ci est plus marqué par endroits, plus latent dans d'autres, mais on le sent partout présent. Parce que toutes les prescriptions qu'il renferme sont des commandements de Dieu, placés, pour ainsi dire, sous sa garantie directe, elles doivent toutes à cette origine un prestige extraordinaire qui les rend sacro-saintes ; aussi, quand elles sont violées, la conscience publique ne se contente-t-elle pas d'une simple réparation, mais elle exige une expiation qui la venge. Puisque ce qui fait la nature propre du droit pénal, c'est l'autorité extraordinaire des règles qu'il sanctionne, et que les hommes n'ont jamais connu ni imaginé d'autorité plus haute que celle que le croyant attribue à son Dieu, un droit qui est censé être la parole de Dieu lui-même ne peut manquer d'être essentiellement répressif. Nous avons même pu dire que tout droit pénal est plus ou moins religieux, car ce qui en est l'âme, c'est un sentiment de respect pour une force supérieure à l'homme individuel, pour une puissance, en quelque sorte, transcendante, sous quelque symbole qu'elle se fasse sentir aux consciences, et ce sentiment est aussi à la base de toute religiosité. Voilà pourquoi, d'une manière générale, la répression domine tout le droit chez les sociétés inférieures : c'est que la religion y pénètre toute la vie juridique, comme d'ailleurs toute la vie sociale.

Aussi ce caractère est-il encore très marqué dans les lois de Manou. Il n'y a qu'à voir la place éminente qu'elles attribuent à la justice criminelle dans l'ensemble des institutions nationales. « Pour aider le roi dans ses fonctions, dit Manou, le Seigneur produisit dès le principe le génie du châtiment, protecteur de tous les êtres, exécuteur de la justice, son propre fils, et dont l'essence est toute divine. C'est la crainte du châtiment qui permet à toutes les créatures mobiles et immobiles de jouir de ce qui leur est propre, et qui les empêche de s'écarter de leurs devoirs... Le châtiment gouverne le genre humain, le châtiment le protège ; le châtiment veille pendant que tout dort ; le châtiment est la justice, disent les sages... Toutes les classes se corrompraient, toutes les barrières seraient renversées, l'univers ne serait que confusion si le châtiment ne faisait plus son devoir [148]. »

La loi des XII Tables se rapporte à une société déjà beaucoup plus avancée [149] et plus rapprochée de nous que n'était le peuple hébreu. Ce qui le prouve, c'est que la société romaine n'est parvenue au type de la cité qu'après avoir passé par celui où la société juive est restée fixée, et l'avoir dépassée ; nous en aurons la preuve plus loin [150]. D'autres faits d'ailleurs témoignent de ce moindre éloignement. D'abord on trouve dans la loi des XII Tables tous les principaux germes de notre droit actuel, tandis qu'il n'y a, pour ainsi dire, rien de commun entre le droit hébraïque et le nôtre [151]. Ensuite la loi des XII Tables est absolument laïque. Si, dans la Rome primitive, des législateurs comme Numa furent censés recevoir leur inspiration de la divinité, et si, par suite, le droit et la religion étaient alors intimement mêlés, au moment où furent rédigées les XII Tables cette alliance avait certainement cessé, car ce monument juridique a été présenté dès l'origine comme une oeuvre tout humaine et qui ne visait que des relations humaines. On n'y trouve que quelques dispositions qui concernent les cérémonies religieuses, et encore semblent-elles y avoir été admises en qualité de lois somptuaires. Or, l'état de dissociation plus ou moins complète où se trouvent l'élément juridique et l'élément religieux est un des meilleurs signes auxquels on peut reconnaître si une société est plus ou moins développée qu'une autre [152].

Aussi le droit criminel n'occupe-t-il plus toute la place. Les règles qui sont sanctionnées par des peines et celles qui n'ont que des sanctions restitutives sont, cette fois, bien distinguées les unes des autres. Le droit restitutif s'est dégagé du droit répressif qui l'absorbait primitivement ; il a maintenant ses caractères propres, sa constitution personnelle, son individualité. Il existe comme espèce juridique distincte, munie d'organes spéciaux, d'une procédure spéciale. Le droit coopératif lui-même fait son apparition : on trouve dans les XII Tables un droit domestique et un droit contractuel.

Toutefois, si le droit pénal a perdu de sa prépondérance primitive, sa part reste grande. Sur les 115 fragments de cette loi que Voigt est parvenu à reconstituer, il n'y en a que 66 qui puissent être attribués au droit restitutif, 49 ont un caractère pénal accentué [153]. Par conséquent, le droit pénal n'est pas loin de représenter la moitié de ce code tel qu'il nous est parvenu ; et pourtant, ce qui nous en reste ne peut nous donner qu'une idée très incomplète de l'importance qu'avait le droit répressif au moment où il fut rédigé. Car ce sont les parties qui étaient consacrées à ce droit qui ont dû se perdre le plus facilement. C'est aux jurisconsultes de l'époque classique que nous devons presque exclusivement les fragments qui nous ont été conservés ; or, ils s'intéressaient beaucoup plus aux problèmes du droit civil qu'aux questions du droit criminel. Celui-ci ne se prête guère aux belles controverses qui ont été de tout temps la passion des juristes. Cette indifférence générale dont il était l'objet a dû avoir pour effet de faire sombrer dans l'oubli une bonne partie de l'ancien droit pénal de Rome. D'ailleurs, même le texte authentique et complet de la loi des XII Tables ne le contenait certainement pas tout entier. Car elle ne parlait ni des crimes religieux, ni des crimes domestiques, qui étaient jugés les uns et les autres par des tribunaux particuliers, ni des attentats contre les mœurs. Il faut enfin tenir compte de la paresse que le droit pénal met, pour ainsi dire, à se codifier. Comme il est gravé dans toutes les consciences, on n'éprouve pas le besoin de l'écrire pour le faire connaître. Pour toutes ces raisons, on a le droit de présumer que, même au Ive siècle de Rome, le droit pénal représentait encore la majeure partie des règles juridiques.

Cette prépondérance est encore beaucoup plus certaine et beaucoup plus accusée, si on le compare, non pas à tout le droit restitutif, mais seulement à la partie de ce droit qui correspond à la solidarité organique. En effet, à ce moment, il n'y a guère que le droit domestique dont l'organisation soit déjà assez avancée la procédure, pour être gênante, n'est ni variée ni complexe le droit contractuel commence seulement à naître. « Le petit nombre des contrats que reconnaît l'ancien droit, dit Voigt, contraste de la manière la plus frappante avec la multitude des obligations qui naissent du délit [154]. » Quant au droit publie, outre qu'il est encore assez simple, il a en grande partie un caractère pénal, parce qu'il a gardé un caractère religieux.

A partir de cette époque, le droit répressif n'a fait que perdre de son importance relative. D'une part, à supposer même qu'il n'ait pas régressé sur un grand nombre de points, que bien des actes qui, à l'origine, étaient regardés comme criminels, n'aient pas cessé peu à peu d'être réprimés, - et le contraire est certain pour ce qui concerne les délits religieux, - du moins ne s'est-il pas sensiblement accru ; nous savons que, dès l'époque des XII Tables, les principaux types criminologiques du droit romain sont constitués. Au contraire, le droit contractuel, la procédure, le droit public n'ont fait que prendre de plus en plus d'extension. A mesure qu'on avance, on voit les rares et maigres formules que la loi des XII Tables comprenait sur ces différents points se développer et se multiplier jusqu'à devenir les systèmes volumineux de l'époque classique. Le droit domestique lui-même se complique et se diversifie à mesure qu'au droit civil primitif vient peu à peu s'ajouter le droit prétorien.

L'histoire des sociétés chrétiennes nous offre un autre exemple du même phénomène. Déjà Sumner Maine avait conjecturé qu'en comparant entre elles les différentes lois barbares on trouverait la place du droit pénal d'autant plus grande qu'elles sont plus anciennes [155]. Les faits confirment cette présomption.

La loi salique se rapporte à une société moins développée que n'était la Rome du ive siècle. Car si, comme cette dernière, elle a déjà franchi le type social auquel s'est arrêté le peuple hébreu, elle en est pourtant moins complètement dégagée. Les traces en sont beaucoup plus apparentes, nous le montrerons plus loin. Aussi le droit pénal y avait-il une importance beaucoup plus grande. Sur les 293 articles dont est composé le texte de la loi salique, tel qu'il est édité par Waitz [156], il n'y en a guère que 25 (soit environ 9 %) qui n'aient pas de caractère répressif ; ce sont ceux qui sont relatifs à la constitution de la famille franque [157]. Le contrat n'est pas encore affranchi du droit pénal, car le refus d'exécuter au jour fixé l'engagement contracté donne lieu à une amende. Encore la loi salique ne contient-elle qu'une partie du droit pénal des Francs, puisqu'elle concerne uniquement les crimes et les délits pour lesquels la composition est permise. Or, il y en avait certainement qui ne pouvaient pas être rachetés. Que l'on songe que la Lex ne contient pas un mot ni sur les crimes contre l'État, ni sur les crimes militaires, ni sur ceux contre la religion, et la prépondérance du droit répressif apparaîtra plus considérable encore [158].

Elle est déjà moindre dans la loi des Burgundes, qui est plus récente. Sur 311 articles, nous en avons compté 98, c'est-à-dire près d'un tiers, qui ne présentent aucun caractère pénal. Mais l'accroissement porte uniquement sur le droit domestique, qui s'est compliqué, tant pour ce qui concerne le droit des choses que pour ce qui regarde celui des personnes. Le droit contractuel n'est pas beaucoup plus développé que dans la loi salique.

Enfin, la loi des Wisigoths, dont la date est encore plus récente et qui se rapporte à un peuple encore plus cultivé, témoigne d'un nouveau progrès dans le même sens. Quoique le droit pénal y prédomine encore, le droit restitutif y a une importance presque égale. On y trouve, en effet, tout un code de procédure (liv. I et II), un droit matrimonial et un droit domestique déjà très développés (liv. III, tit. I et VI ; liv. IV). Enfin, pour la première fois, tout un livre, le cinquième, est consacré aux transactions.

L'absence de codification ne nous permet pas d'observer avec la même précision ce double développement dans toute la suite de notre histoire ; mais il est incontestable qu'il s'est poursuivi dans la même direction. Dès cette époque, en effet, le catalogue juridique des crimes et des délits est déjà très complet. Au contraire, le droit domestique, le droit contractuel, la procédure, le droit publie se sont développés sans interruption, et c'est ainsi que, finalement, le rapport entre les deux parties du droit que nous comparons s'est trouvé renversé.

Le droit répressif et le droit coopératif varient donc exactement comme le faisait prévoir la théorie qui se trouve ainsi confirmée. Il est vrai qu'on a parfois attribué à une autre cause cette prédominance du droit pénal dans les sociétés inférieures ; on l'a expliquée « par la violence habituelle dans les sociétés qui commencent à écrire leurs lois. Le législateur, dit-on, a divisé son oeuvre en proportion de la fréquence de certains accidents de la vie barbare [159] ». M. Sumner Maine, qui rapporte cette explication, ne la trouve pas complète ; en réalité, elle n'est pas seulement incomplète, elle est fausse. D'abord, elle fait du droit une création artificielle du législateur, puisqu'il aurait été institué pour contredire les mœurs publiques et réagir contre elles. Or, une telle conception n'est plus aujourd'hui soutenable. Le droit exprime les mœurs, et s'il réagit contre elles, c'est avec la force qu'il leur a empruntée. Là où les actes de violence sont fréquents, ils sont tolérés ; leur délictuosité est en raison inverse de leur fréquence. Ainsi, chez les peuples inférieurs, les crimes contre les personnes sont plus ordinaires que dans nos sociétés civilisées; aussi sont-ils au dernier degré de l'échelle pénale. On peut presque dire que les attentats sont d'autant plus sévèrement punis qu'ils sont plus rares. De plus, ce qui fait l'état pléthorique du droit pénal primitif, ce n'est pas que nos crimes d'aujourd'hui y sont l'objet de dispositions plus étendues, mais c'est qu'il existe une criminalité luxuriante, propre à ces sociétés, et dont leur prétendue violence ne saurait rendre compte : délits contre la foi religieuse, contre le rite, contre le cérémonial, contre les traditions de toute sorte, etc. La vraie raison de ce développement des règles répressives, c'est donc qu'à ce moment de l'évolution la conscience collective est étendue et forte, alors que le travail n'est pas encore divisé.

Ces principes posés, la conclusion va s'en dégager toute seule.